刑事

依刑法第23条规定：「对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。」。观察条文规定，可分为两个要件，行为人必须系对于「现在不法之侵害」，做出「出于防卫自己或他人权利之行为」。自字面上观之，他人之攻击是现在不法之侵害，予以还击即是出于防卫自己身体上权利之行为，似可构成「正当防卫」，惟法院是否作相同认定？

最高法院30年上字第1040号判例：「正当防卫必须对于现在不法之侵害始得为之，侵害业已过去，即无正当防卫可言。至彼此互殴，又必以一方初无伤人之行为，因排除对方不法之侵害而加以还击，始得以正当防卫论。故侵害已过去后之报复行为，与无从分别何方为不法侵害之互殴行为，均不得主张防卫权。」

依上开判例意旨，客观上，还击人应证明其初无伤人之行为，系遭到他方之攻击后，侵害行为仍持续中，或他方已处预备攻击之最后阶段，不得已而采取被动还击行为，其次，不得对业已过去之侵害予以还击而主张正当防卫，例如已被第三人拉开仍出手殴击（最高法院103年度台上字第3849号刑事判决）等。主观上，行为人须有防卫意思。

至于还击行为，仅得采取其所得选择之最小侵害之防御手段，例如行为人遭殴打时，以肩膀将加害人撞开，造成加害人左膝挫伤，以及挣扎扭动肢体，致使加害人右踝挫伤（台湾高等法院台中分院103年度上易字第1396号刑事判决）、仅以双手推及左右挥打加害人手臂（台湾高等法院台中分院103年度上易字第656号刑事判决）等，否则可能有防卫过当之疑虑。

综上所述，因实务上对于「正当防卫」采取严格认定之见解，还击行为可构成正当防卫之比例不高，必以还击人之还击手段系单纯排除不法侵害之必要反击行为，始有「正当防卫」之适用。